Господствующим направлением буржуазной юриспруденции оставался юридический позитивизм, получивший наиболее широкое обоснование в книге немецкого юриста К. Бергбома “Юриспруденция и философия права” (1892 г.). Опираясь на философский позитивизм Огюста Конта, Бергбом выступает против “метаюридических” принципов и идей, вносимых в юриспруденцию теорией естественного права, учением о “народном духе” исторической школы права, всеми теми доктринами, которые пытаются исследовать не реальное (действующее), а предполагаемое или желательное право. Согласно теории Бергбома, наука должна изучать, а не оценивать или требовать; она должна иметь дело только с реальными предметами и исследовать их методом опыта. Соответственно теория права должна заниматься только объективно существующим правом, основанным на правотворческих фактах, т.е. законодательной (и вообще правотворческой) деятельности государства. Именно действующее, позитивное право обеспечивает порядок, гармонию и безопасность в государстве, создает прочный правопорядок, стоящий над гражданами, над властью, над государством. Поскольку естественное право представляет собой не более чем предположение, нечто субъективное и фиктивное, оно, если его всерьез принимать за явление правового порядка, влечет за собой разрушение правопорядка и анархию. Нельзя решать возникающие на практике юридические дела, исходя из естественно-правовой доктрины, делящей право на естественное и положительное: “Приверженец естественного права должен отказаться от права позитивного; кто не хочет отказаться от позитивного права, должен отбросить естественное. Любое дуалистическое учение о праве является с точки зрения практической юридической жизни невозможным”. Единственно реальное право то, которое выражено в законе. “Сущность любого права состоит в том, что оно действует”. Норма – альфа и омега права, его начало и конец, за пределами закона нет никакого другого права. Вслед за французскими экзегезами (толкователями, комментаторами Гражданского кодекса) Бергбом рассматривал право как нечто логически законченное и беспробельное – праву присуща та же непроницаемость, что и физическому телу. Вся задача суда состоит в том, чтобы на основе логического толкования текста закона определить решение по данному делу. (В Гражданском кодексе Наполеона (1804 г.) беспробельность права возведена на уровень закона: “Судья, который откажется судить под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, может подлежать преследованию по обвинению в отказе в правосудии” (ст. 4). – Авт.)
           Аналогичные идеи обосновывали французские юристы-позитивисты. “Частное и публичное право входят в позитивное законодательство и только благодаря этому и приобретают качество права”, – писал французский юрист Кабанту (1867 г.). Соответственно находящееся за пределами действующего законодательства естественное право (право народов) он предлагал назвать социальной философией (поскольку речь идет о порядке частных интересов), политической философией (поскольку речь идет о системе публичных институтов) и дипломатической философией (поскольку речь идет о международных отношениях).
           Вслед за главой английской аналитической школы Дж. Остином континентальный позитивизм видел источник права в суверенной власти, в государственной воле. Отсюда делались выводы о верховенстве закона, о подчинении судей закону. Юридический позитивизм довел до совершенства разработку приемов толкования правовых норм, особенно приемов логических, грамматических, систематических.
           Догма права, обоснованная юридическим позитивизмом, имеет первостепенное значение для правоприменительной деятельности, особенно в периоды относительно стабильного развития гражданского общества. Развитие товарно-денежных отношений и товарообмена неизбежно порождает резкий рост числа договоров и соответственно споров, столкновений частнопредпринимательских интересов, требующих судебного рассмотрения и решения. Роль права как вполне определенного, установленного государством правила должного, обращенного в будущее, в этих условиях резко возрастает. С другой стороны, существование кодифицированного или иным образом систематизированного права, соответствующего потребностям гражданского общества, породило потребность в освобождении юридического мышления и юриспруденции от идеологии, этики, философии, политики, политэкономии, вносящих в практику реализации права “метаюридические” начала, относящиеся к области других наук. Формально-догматический метод, тщательно разработанный и обоснованный юридическим позитивизмом, лежит в основе законности правоприменительной практики.
           И все же юридический позитивизм не создал подлинной теории права. Отказ от “оценочных суждений” и от философских подходов к праву выводил за пределы правоведения не только всю критику права (известно, что противоречий и пробелов в законах избежать никогда не удавалось), но и прогностический подход к самому праву, т.е. проблему его совершенствования и развития. Юридический позитивизм не мог дать ответа и на самый для него важный вопрос: как обеспечить законность (правомерность) правотворческой деятельности государства, если само оно сила, творящая право? Вся теория юридического позитивизма основывалась на предположении, что государство является правовым, однако это предположение неоднократно опровергалось практикой (“лучше капля силы, чем мешок права”), а к обоснованию правового государства могло вести лишь изучение “метаюридических” начал. Наконец, сколь ни велика заслуга юридического позитивизма в обосновании законности и правопорядка, проблема прав человека была им отвергнута вместе с теорией естественного права, а сам человек в праве и правопорядке признавался лишь “физическим лицом”, наделенным “субъективными правами”, выводимыми из текстов законов, а не из природы самого человека.
           На началах юридического позитивизма строились также концепции ряда либеральных государствоведов, анализирующих и комментирующих институты публичного права на основе формально-догматической методологии. Характерным представителем этого направления был французский государствовед Адемар Эсмен (1848 – 1913 гг.). Эсмен – представитель юридической школы государствоведения, суть которой сводится к выведению государства из конституции формально-правовыми способами, к отождествлению государства с правопорядком, с системой государственно-правовых норм, к принципиальному отрыву государствоведения от социологии. В книге “Общие основания конституционного права” (1895 г.) Эсмен утверждал, что конституционное право и социология имеют абсолютно различные области знания, у каждой из них есть свой предмет и свои методы исследования.
           Соответственно этому Эсмен дает абстрактное определение государства: “Государство есть юридическое олицетворение нации; оно является субъектом и воплощением общественной власти”. Обращая внимание исключительно на формально-правовую сторону, Эсмен утверждал, что современное представительное государство, где провозглашено равенство всех перед законом, служит не какому-либо одному классу или сословию, а всему обществу: “Национальный суверенитет – это, в правовом смысле, отрицание всякой классовой системы”. Эсмен писал, что национальный суверенитет наилучшее свое выражение находит в представительном и парламентском правлении, которое может осуществляться как при республике, так и при конституционной монархии. Обосновывая верховенство парламента как законодательной власти, Эсмен высказывался против его полновластия: “Деспотизм законодательных собраний, – рассуждал Эсмен, – не менее ужасен и не менее опасен, чем деспотизм монархов и диктаторов”. Поэтому он выступал за двухпалатную систему, утверждая, что формирование верхней палаты на основе менее демократической избирательной системы, чем нижней, позволит “разумно сочетать дух прогресса и дух традиции и консерватизма”.
           Сообразно теории разделения властей Эсмен писал об ответственности исполнительной власти перед парламентом; новым в теории либерализма стало обоснование складывающейся системы партий. Наилучшим условием функционирования парламентского правления или, как он его называл, правления кабинета, Эсмен считал “образование двух больших партий – одной консервативной, другой прогрессистской, предназначенных поочередно сменять одна другую во власти”. Новым для либерализма было и открытое одобрение растущего аппарата исполнительной власти, который Эсмен называл настоящим оплотом безопасности гражданского общества.
           Эсмен, как и другие либералы, придавал очень большое значение индивидуальным правам, к которым относил равенство, понимаемое как одинаковая правоспособность и одинаковое распределение общественных обязанностей, личную свободу – неприкосновенность личности и собственности, свободу труда и промышленности, “моральные свободы” (совести, собраний, печати и т.д.). Вслед за Констаном Эсмен утверждал, что эти индивидуальные права ограничивают права государства, но не требуют от него никаких положительных услуг, никаких жертв в пользу граждан.
           Поэтому он против провозглашения права на материальное обеспечение, права на образование, права на труд и других прав, возлагающих на государство позитивные обязанности. Существование индивидуальных прав, по Эсмену, является условием свободного развития способностей индивидуума; эти права, подчеркивал Эсмен, имеют особую ценность как гарантии интересов меньшинства от возможных притеснений со стороны большинства в новейших демократиях, где провозглашен народный суверенитет.
           Как и либералы первой половины XIX в., Эсмен утверждал, что огромное большинство граждан, не имеющее образования и досуга, неспособно производить оценку законов или законопроектов, которые были бы переданы на их рассмотрение; поэтому он в принципе отвергал непосредственную демократию со всеми ее проявлениями. Волю нации формируют только депутаты представительных собраний. Коль скоро это воля нации в целом, а не сумма воль избирательных округов, Эсмен выступал против какой бы то ни было зависимости депутатов от их избирателей: “Депутат, раз избранный, должен для выполнения своей миссии находиться вне влияния своих избирателей. Избиратели не только не могут отозвать их, но не могут также ограничивать их полномочия точными и предварительными инструкциями или обязывать их действовать в известном смысле, под страхом недействительности их актов”.
           Эсмен признает всеобщее избирательное право, которое было завоевано демократическими силами в ряде стран. Но это всеобщее избирательное право, по Эсмену, не должно быть действительно всеобщим; ссылаясь на то, что политические права представляют собой особую социальную функцию, осуществление которой может быть доверено только “способным”, Эсмен высказывался против предоставления избирательных прав женщинам, за ценз оседлости, высокий возрастной ценз (одиозность имущественного ценза к тому времени стала общепризнанной).
           Поскольку изыскания теоретиков юридической школы не шли дальше изучения системы государственно-правовых норм, оставалась неясность не только в теоретическом вопросе о социальном происхождении этих норм, но и в чисто практической проблеме изменения конституций; если государство создает право, то существуют ли вообще формальные препятствия для формального же пересмотра тем же самым государством норм, образующих само это государство? Выход Эсмен искал в концепции учредительной власти, созываемой специально для пересмотра конституции или внесения в нее изменений; далее этого рассуждения, мало соответствующего реальной истории буржуазных конституций, юридический позитивизм, примененный к государствоведению, не шел.
           Аналогичных взглядов на государство, как на “юридическую организацию народа”, придерживался германский государствовед Пауль Лабанд и другие либеральные позитивисты, сводившие государствоведение к комментированию действующих конституций и практики их осуществления.
           Юридический позитивизм с самого начала принципиально отрицал иное право, кроме позитивного (отсюда само название этого направления). В поле зрения юридического позитивизма – не исторически сложившийся обычай, а закон, нормативный акт, установленный властью; происхождение закона, его обоснование, изучение причин его принятия вообще выводятся за пределы правоведения. Наконец, отождествление права с законом (“тексты закона дают право”) обусловило распространение юридического позитивизма по мере ликвидации феодальных институтов и воплощения буржуазных правовых принципов в нормативных актах.
           Одним из первых представителей юридического позитивизма был ученик Бентама Джон Остин (1790 – 1859 гг.), издавший в 1832 г. книгу “Лекции о юриспруденции, или философия позитивного права”.
           Возникновение юридического позитивизма связано с укреплением и совершенствованием правовой оболочки развивавшихся капиталистических отношений. В теоретическом плане юридический позитивизм был основой формально-догматической юриспруденции с ее тонкой разработкой правовых форм товарообмена, беспробельности правового регулирования товарно-денежных и связанных с ними отношений, точности определений юридических ситуаций, процедур, способов и средств решения возможных споров, проблем законодательной техники. Развитие и распространение юридического позитивизма в странах континентальной Европы обусловлено развитием капитализма.
           К. XIX — н. XX вв. Представители: Остин, Шершеневич, Хейзинга. Отождествляют право с имеющимися в конкретном государстве законодательством. Полагают, что наука о праве должна изучать реально существующие законы. Естественного права не признают. Юридический позитивизм возникает в начале XIX в., когда буржуазия достаточно упрочила свои экономические и политические позиции, в период относительно мирного развития капитализма, свободной конкуренции. Юридический позитивизм отражал уверенность буржуазии в незыблемости созданного ею строя, в могуществе ее государства и права. Буржуазия видит в своем праве фактор стабилизации, порядка, эффективное орудие против нарастающего рабочего движения.
           Позитивизм отрицает «естественное право», которое рассматривается как заблуждение умов, ведущее к нарушению порядка. По теории юридического позитивизма право - факт реальности, позитивный факт. Всякое позитивное право происходит от власти. Право - приказ власти, поддержанный санкцией принуждения. Право есть результат только правотворческой функции государства, независимой от экономических и классовых отношений.
           Юридический позитивизм связан с философским позитивизмом. Сущность права провозглашается непознаваемой. Оно не нуждается в иных обоснованиях кроме факта своего существования. Право, по мнению К. Бергбома, является основой любого строя. Позитивисты отрывают истоки права от экономики и классовых отношений. Свою задачу они видят в описании права, в формально-логическом исследовании его догмы. Формально-догматический описательный метод признается в качестве основного метода исследования. В рамках юридического позитивизма создается концепция правового государства. Идеи позитивизма присущи современной буржуазной юриспруденции в разных вариантах.
           В России развитие общей теории права было вызвано практическими потребностями систематизации законодательства вследствие осуществления в 60-е годы Х1Х в. реформ Александра II. Необходимо было в первую очередь разработать теорию государственного права (права, создаваемого государством). Данное обстоятельство хронологически совпало с фазой усиления позитивистских настроений общества и ослабления духовной (идеациональной по терминологии П.А. Сорокина) культуры, что и обусловило развитие теории права на основе правового этатизма, уделяющего основное внимание изучению правовых норм, как они выражены в нормативных актах государства. Само право понималось как совокупность таких норм, установленных и защищаемых государством. Подобное понимание права называется в литературе также юридическим позитивизмом и юридической догматикой. Представители юридической догматики, основываясь на позитивистской гносеологии, ограничивались формально-логической обработкой нормативного материала путем его эмпирического обобщения, классификации и систематизации и на этой базе создавали различные юридические конструкции. В общей теории права сторонники данного подхода видели науку, занимающуюся исследованием общих понятий, лежащих в основе всякого положительного права. Философия права и энциклопедия права при этом или отрицались, или рассматривались как подготовительные стадии на пути формирования теории права, за которой только и признавалось научное значение.
           Науке во второй половине Х1Х в. придавался высший ценностный смысл, служение науке рассматривалось русской интеллигенцией как служение Истине в ее религиозном значении, в науке видели панацею от всех социальных неустройств. Это был период научной романтики, своеобразного “научного” идеализма. Буржуазные революции в европейских странах привели к преобразованию правовых систем, приспособив их к регулированию товарно-денежных отношении. Юридическое мировоззрение воплотилось в действующем, позитивном праве. И тогда буржуазные теоретики начали отказываться от теории естественного права. Отказ от представления о существовании рядом с позитивным правом естественного права, требующего его воплощения в законодательстве, - есть юридический позитивизм. Произошло отождествление права с законом.
           Отождествление права с законом преследовало идеологические и практические цели: защитить позитивное право от критики. Коль скоро позитивное право есть право существующего гражданского общества, то эти законы критиковать нельзя, их надо выполнять. Всё вернулось на круги своя!
           Позитивисты изначально отрицали иное право кроме позитивного. В их поле зрения - не обычай, а закон, установленный властью, происхождение и обоснование закона - не дело правоведения. Одним из первых в разработке теории юридического позитивизма был англичанин Джон Остин. Дж. Остин считал, что термин «право» используется в самых различных случаях, что мешает точному определению предмета юриспруденции. И поэтому он выделяет юриспруденцию в чистом виде, как науку о праве. Он имеет дело с законами или правом в собственном смысле этого слова, не рассматривая, плохи они или хороши. В таком понимании приказ власти обязателен для выполнения. Первостепенное значение для юриспруденции имеет формальная логика. Естественное право есть только предположение и если его принимать, то оно несет анархию. Тогда как позитивное право - гармонию, безопасность, создает прочный правопорядок.
           Немецкий юрист Карл Бергбом считал, что сущность любого права состоит в том, что оно действует. Он рассматривал право как нечто логически законченное и беспробельное. И источник права - в суверенной власти, в государственной воле. Отсюда Бергбом делает вывод о верховенстве закона.
           «Отказом от оценочных суждений» юридический позитивизм выводил за пределы правоведения не только всю критику права, но и проблему его совершенствования.
           Вся теория юридического позитивизма основана применительно к правовому государству. К тому же проблематично обеспечить законность правотворческой деятельности государства, если само оно сила, творящее право. Юридический позитивизм отвергает права человека вместе с теорией естественного права. Человек признавался лишь физическим лицом. На началах юридического позитивизма строились концепции либеральных государствоведов, анализирующих и комментирующих институты публичного права на основе формально-догматической методологии.
           Характерным представителем этого направления был французский юрист: Адемар Эсмен. Главным в его учении было обоснование условий функционирования парламентского правления - наличие двух партий. Эсмен был против провозглашения права на материальное обеспечение, образование, труд, поскольку считал достаточным наличие индивидуальных прав для развития способностей человека. Он полагал, что депутат не зависит от избирателей и неподотчетен им, так как формирует общую волю, а не округа.
           Избирательное право предоставить следует только «способным», поэтому он был против избирательных прав для женщин, выступал за ценз оседлости и имущества и высокий возрастной ценз.
           Таким образом, юридический позитивизм - это правовая оболочка капиталистических отношений. В теоретическом плане он был основой формально-догматической юриспруденции с ее детальной разработкой правовых форм товарообмена, беспробельности правового регулирования товарно-денежных отношений, точности определения юридических ситуаций и процедур.
           Социологическая теория права
           Теория распространена в странах с высокой ролью судебного прецедента как источника права.
           Основные положения:
           Право — это не нормы, а правоотношения, т.е. реализация норм.
           Право — это судебные и административные решения. Т.е. правом являются только те законы, которые применяются судом.
           Различают право:
           а) книжно-мертвое — писанные нормы;
           б) живое — судебные решения.